随着我国“一带一路”倡议的实施,海外基础设施项目成为这一轮海外投资的热点。海外基础设施项目通常具有时间跨度长、资金需求量大、投融资结构复杂、对建造/运营水平要求高、参与方众多且各有不同利益诉求等特点,如何在启动项目之前就做到“知己知彼”?如何准确识别项目的主要风险?如何将风险分配原则合理、有效地落实在项目协议中?
东道国的法律环境尽职调查
海外基础设施项目的法律环境风险因东道国法律制度的不同而千差万别。为识别东道国潜在的法律环境风险并制定应对措施,在项目启动初期,投资者需要请境内外的法律顾问对东道国的法律环境进行全面、充分、扎实的尽职调查。称职的项目牵头法律顾问必须能够根据东道国的情况和项目的特点制定完备的尽职调查方案,协调、管理东道国当地法律顾问在保证质量的前提下按照投资者的要求在有限的时间内完成尽职调查。
从我们过往的项目经验来看,对东道国法律体制的总体把握和结合项目特点对东道国特定法律制度的深入了解是海外基础设施项目法律尽职调查工作最基本的两项内容。在尽职调查的开始阶段,项目牵头法律顾问一方面要通过现有的渠道(如商务部主编的《对外投资合作国别(地区)指南》、中国驻当地大使馆对该国情况的说明、外国政府、国际机构对该国情况的介绍等)了解东道国的基本情况,另一方面则要基于对东道国基本情况的了解和自身经验拿出一份完整的尽职调查清单。尽职调查清单要兼顾广度和深度,尽量涵盖所有需要了解的方面,如:东道国的外商投融资、外汇、公司治理、土地、环境、工程、进出口、税收、劳动、保险、争议解决等领域的基本法律制度,同时还要结合基础设施项目的特点关注特定领域的法律制度。基础设施项目一般和一个国家的公共产品、公共服务的采购直接相关,而政府和社会资本合作(Public-Private-Partnership)则通常是各国操作基础设施项目的主要模式。项目牵头法律顾问需结合自身在上述领域的经验,在尽职调查清单中设置专门针对这些领域的问题,并要求当地法律顾问加以特别的澄清和解释,如项目工程、采购等方面法定的招投标要求、当地政府能够提供的补贴/担保的范围、项目资产的权属及可以进行担保融资的范围、项目产品/服务的价格管制、项目投资者的股本金投入及股权转让限制、特许权协议等项目协议的法律性质、适用法律及争议解决的要求、政府主权豁免的效力、针对基础设施项目特定的税收、土地优惠政策、该国参加有关国际投资保护条约的情况等。在尽职调查进行过程中,项目牵头法律顾问应当对当地法律顾问出具的尽职调查报告内容进行详细审阅,结合自身对东道国法律的独立调研和过往的项目经验对报告的内容进行交叉审查,识别其中可能存在的错漏或不详尽之处,锲而不舍地要求当地法律顾问进行补充、完善和澄清,以便对可能影响项目的法律风险进行充分的识别和防范。
项目融资
海外基础设施项目的资金需求量一般比较大,仅依赖项目发起人自身资产负债情况进行的公司融资(Corporate Finance)难以满足此类项目对资金的需求。近些年来,中国企业和金融机构在“走出去”的过程中不断提升其融资能力和融资水平。在很多海外基础设施项目中,融资模式主要采用了通过项目自身产生的现金流为基础,以项目资产和项目合同权益作为担保进行融资的项目融资(Project Finance)模式。与传统的融资方式比较,项目融资的结构更为复杂、金融机构的风险更大、对东道国政府和项目发起人守法履约的要求更高。参与方需要特别关注东道国政府和项目发起人的资信状况、执行项目的能力和经验、东道国的政治、经济、法律环境、项目收益的稳定性和充分性、项目协议的风险分担机制、协议条款的清晰度及对金融机构利益的维护等与项目自身质量相关的各个方面。本段主要结合我们过往的项目经验,对项目融资的主要关注点进行简要的总结和分析。
一、确保项目的可融资性
项目可融资性(Bankability)的关键就是确保项目能够按照经过验证的技术,在预计的建设阶段以预计的质量和预算完工,在运营阶段产生符合项目财务方案预测的、稳定的现金流,进而金融机构能够按期收回本金和利息。为了成功引入金融机构的融资,东道国政府和项目发起人必须事先构建起能够满足项目可融资性的技术、财务、法律框架,吸引金融机构拿出真金白银为项目融资。就实现符合预测的稳定现金流而言,采取有效的措施避免或降低市场风险是其中重要的环节之一,关于这一点,本文在第四部分会做详细论述。除控制市场风险外,从法律角度考量,我们认为,确保项目的可融资性,各方还需关注以下几点。
1.项目自身的合法性
金融机构在决定是否放贷之前需要对项目进行尽职调查。金融机构的尽职调查很重要的一个目的就是确定项目的合法性。金融机构关注的重点通常包括项目已经取得的各项许可的法律效力、相关前置条件的满足情况及未来办理适用法律规定的进一步许可的要求、东道国相关政府部门及产品/服务购买方的主体资格和获得的授权的合法性、项目协议的合法性和合理性、项目发起人选择的合法性等方面。对于项目发起人而言,在操作海外基础设施项目时需特别注意各个环节的合规,扎实做好项目的开发和推进,避免因项目自身的合法性问题而导致无法获得融资。
2.有效的风险控制
海外基础设施项目面临的风险点比较多,情况也相对复杂,如能否按时完工、建设运营成本是否超支、汇率和利率的波动、税收变化、技术标准提高、政治局势动荡、法律变更、政府违约或政府不当行为等。东道国政府和项目发起人准确识别风险并加以合理控制则能够在实现项目可融资性的同时降低融资成本。
3.合理的合同结构
对于金融机构而言,只有严谨、合理的项目协议才能更好地与融资文件对接。项目协议中的一些瑕疵和风险敞口,如项目协议之间缺乏交叉安排导致执行中存在潜在争议;成本、利率、汇率、税收的变化未能与产品、服务的销售价格挂钩,进而导致项目公司利润水平不稳定;工程总承包合同中对于承包商按期完工缺乏有力的制约手段等,都会对金融机构决定是否发放贷款造成影响。对于项目实施机构和项目发起人而言,在招标文件及合同文本的制定、澄清、谈判阶段引入熟悉项目融资结构的法律顾问有利于提高合同文本的严谨性和合理性,也能减少未来金融机构对项目协议提出异议的可能。
4.充分的担保手段
项目融资中的担保不应简单理解为仅以项目自身的资产和合同权益作为基础的担保,其范围还应包括项目发起人提供的完工担保、以发起人持有的项目公司股权为基础提供的质押担保、东道国中央政府就项目实施机构履行项目协议提供的担保函或签署的担保协议、不同的保险机构就不可抗力及政治风险提供的保险等多种形式。对于项目实施机构、发起人和金融机构而言,需要特别关注的问题一方面包括上述担保能否满足对贷款本息的覆盖、金融机构介入、替代权利的行使,另一方面还包括担保文件的有效性和可执行性、担保物所在地的法定执行程序、参与贷款的各个金融机构在执行担保权利上的优先顺序、担保执行与项目协议之间的交叉安排、保险赔付与主张其他担保权益在顺序、金额上的相互关系等复杂的法律问题。
二、充分满足金融机构对项目协议的各项要求
在参与以项目融资为主要融资模式的基础设施项目过程中,项目的其他参与方有时会戏称自己是金融机构的“打工仔”。从法律顾问的角度看,由于金融机构既是项目资金的主要提供方,又因为项目融资的结构而承担了与项目息息相关的各种风险,所以金融机构对项目协议的内容通常会提出很多没有太多谈判余地的要求。由于金融机构实际参与项目的时间可能晚于特许权协议,水、电、气等产品、服务购买协议,工程承包合同等项目协议的谈判和签署,如果金融机构在参与项目时发现上述项目协议存在其认为的敞口风险,则一般会要求在与项目实施机构、项目公司、产品/服务购买方及建设、运营等承包商之间另行签署的直接协议中对敞口风险加以弥补。为避免金融机构介入后对已经确定的项目协议进行过多修改,东道国政府和发起人在制定项目招标文件和投标、谈判过程中就应事先充分考虑满足金融机构可能提出的各项要求,而这本身也是控制项目风险、完善合同结构、巩固担保手段,进而构建可融资性的过程。
就金融机构对项目协议的各项要求和处理方式,我们可以通过左边表格来加以认识。
虽然金融机构通常在项目融资活动中比较强势,但其权利的行使也要受到一定的限制。如金融机构控制项目现金流的安排必须同时考虑项目公司正常建设、运营的资金需求、在项目协议保持有效且项目实施机构及/或项目公司的违约状态没有持续恶化的情况下,金融机构不应单方面采取影响项目协议继续履行的措施、提前终止补偿的安排应同时考虑金融机构执行担保权利和获取保险赔款所能够取得的收益等。有经验的项目法律顾问要根据项目的具体情况提示相关的风险和问题,并提供各方可以达成妥协的解决方案。此外,对于项目发起人而言,在项目投标阶段引入金融机构参与对项目协议的评估,确保合同条款能够满足金融机构的要求,避免闭门造车导致项目条件发生颠覆性变化也是确保项目能够顺利执行的关键环节,项目发起人应对此特别予以关注。
建造中的风险
就海外基础设施项目的建造环节而言,主要的风险在于项目未能按照预计的时间按时完工,达到项目协议规定的完工技术标准,进而无法如期实现商业运营。如果出现这种情况,对于项目发起人来说,就意味着其严重违反了项目协议,需要承担项目的拖期违约金和质量考核不合格违约金,进而增加项目成本,造成项目发起人额外的财务负担,甚至项目实施机构有可能据此行使提前终止项目协议的权利。同时,在部分锁定建设期的项目中,预计完工日每延误一天,项目的运营期就会相应地减少一天,这样也会严重影响项目公司的经济地位和偿还贷款的能力;对于金融机构而言,如果项目不能如期投入运营,项目公司就无法获得预计的现金流来偿还贷款,整个项目融资会面临失败的风险;东道国政府则要面临无法按时向公众提供公共产品和服务的压力。
避免建造环节的风险,需要东道国政府从项目的发起阶段就做好项目的可行性研究。项目发起人应采用成熟可靠的技术,聘用有经验、有信誉的承包商实施项目的工程建设。从法律角度考量,以下两方面需要各方特别关注。
一、内容完善的工程合同
工程合同是项目协议的重要组成部分。项目公司通过项目的主协议(如特许权协议、实施协议等)向项目实施机构承担按照约定时间和约定质量完成项目工程建设的义务,而与此相关的责任和风险又由项目公司通过工程合同传递给项目的工程承包商。无论多么复杂的工程合同,其内容也主要是围绕着工期、质量、价款和各方责任四个方面构建条款。就海外基础设施项目而言,各方的关注点主要是项目公司是否已经把其在项目主协议中承担的项目建设义务合理地传递给各工程承包商以及工程合同中是否有足够保护项目公司在工程拖期、质量不达标等情形下针对承包商的有效的反制措施,如是否要求工程承包商提供易于执行的履约保函、是否有明确的拖期和质量不达标的违约金条款、是否有在工程承包商违约时选择第三方替代履行和抵扣合同价款的权利、工程承包商的责任限制条款是否有超出项目主协议的情况等。
需要指出的是,从事海外基础设施业务的法律顾问,需要同时掌握基本的海外工程承包知识、了解海外工程项目的主要风险点和常用合同模板的基本内容,否则就难以从工程角度向客户提供有价值的建议。
二、项目发起人的完工担保
项目融资包括对项目发起人完全无追索和对项目发起人有限追索两种模式,其中“有限追索”通常体现在项目实施机构、金融机构要求项目发起人就项目公司按时完工提供担保。
常见的完工担保有两种形式。一种是要求项目发起人提供支持函,承诺就项目公司按时完工提供各种协助,但不明确具体的责任和金额。这种方式通常不构成具有保证效力的法律文件,所以尽管项目发起人更倾向于只提供支持函,但在实践中,项目实施机构和金融机构是难以接受这种形式的完工担保的。另一种则不仅规定项目发起人就项目公司按时完工提供各项协助,而且还规定了项目发起人在项目公司因任何原因出现建设资金缺口时承担补足的义务。如有些完工担保中规定:发生不可抗力事件时,如果保险赔款未能在一定期间内到位,则项目发起人经金融机构要求,应立即承担补足资金的责任。一些完工担保中还进一步规定如项目未能按时进入运营期,则项目发起人要就项目公司偿还贷款本息承担连带责任。对于一些技术和施工条件复杂的项目而言,项目实施机构和金融机构往往希望获得项目发起人承担连带责任保证的完工担保,对于项目发起人而言,这项要求在实践中的谈判余地很有限,能够采取的对策只能是选择资信好、能力强的工程承包商,并尽量通过提供履约保函等承包商担保的方式分散自身的风险。
运营中的风险
项目发起人选定资信好、有能力的运营维护承包商,并通过合理设置的合同条款锁定运营维护成本,将运营维护的责任和风险传递给运营维护承包商是防范项目运营风险的关键环节。
在很多项目中,项目发起人组成联合体来竞投项目。这些项目发起人来自不同的领域,具有不同的业务特长。如有的项目发起人属于财务投资人,擅长投融资;有的项目发起人则是以工程、运营见长。项目进入运营期后,一方面从事工程建设的发起人有可能会要求退出,另一方面则由于完工风险的缓释,一些瞄准稳定收益的财务投资人有可能通过置换金融机构贷款的方式参与项目,而项目发起人也有可能通过对运营期形成的项目收益权进行资产证券化融资实现退出。所以在项目的运营期,出现原有项目发起人退出或股权结构调整的可能性较大。项目协议中是否设置了合理的退出机制,股权锁定的安排是否既能满足项目完工的需要,又不至于对项目发起方退出或进行股权结构调整造成不合理的障碍等成为各方在设计项目结构时就需要提前考虑的问题。
有些海外基础设施项目因东道国法律的特别规定或项目实施机构的特定要求,可能会对特定项目发起人保持其股权比例和担保其他项目发起人出资义务做特别的安排。如笔者在哥伦比亚参与的某高速公路项目,项目招标文件中规定:在资格预审过程中被认定为最具融资实力和投资经验的联合体成员必须在项目公司中维持至少25%的股份比例,直至运营期开始一年后经过项目实施机构同意才能进行调整,且该联合体成员要就此与项目实施机构单独签订股权持有协议,如果违反则同时构成项目公司在特许权协议项下的违约。同时,该联合体成员还要与项目实施机构签订担保协议,担保其他项目发起人对项目公司的出资及时到位。如果出现其他项目发起人出资没有按照特许权协议到位的情况,政府一方面可以通过特许权协议主张项目公司违约,另一方面则可以通过担保协议要求该联合体成员承担代其他项目发起人出资的义务。从事海外基础设施投资的企业需要认真调研项目招标文件对股权维持和转让的限制条件,并提前预判可能存在的问题和风险。
市场风险
一、风险来源
海外基础设施项目的市场风险主要来源于以下三个方面。
1.市场需求
对于以使用者付费为重要收益来源的项目,如高速公路、轨道交通、面向公众提供服务的供水、供气项目,如果产品、服务的需求量不足或发生重大变化,就难以保证项目能够产生充足、稳定的现金流,进而对项目的经济性造成不利影响。
2.价格变化
海外基础设施项目的收益一方面要受国际国内市场原材料、能源价格波动的影响,另一方面还要受东道国利率、汇率、税收、技术标准、通货膨胀水平等项目发起人难以控制的风险的影响。同时,由于基础设施项目一般提供公共产品和服务,东道国政府也会对价格加以管控。如果缺乏合理的价格调整或补偿机制,项目的经济性同样要受到不利影响。
3.商业竞争
在项目的运营过程中,如果出现功能相同或类似的项目,那就会造成商业竞争,进而影响项目受益。
基础设施项目与一般的商业项目之间最大的差别就是项目发起人没有对其产品和服务相对自由的定价权和灵活调整经营范围、经营区域的权利。项目发起人丧失上述权利的代价就是东道国政府需分担一定的市场风险,并在市场需求、价格变动和商业竞争方面为项目发起人提供满足偿还贷款并获得合理收益的条件,否则项目就有可能因缺乏经济性而难以为继。这一点也是项目发起人与项目实施机构就承担市场风险进行谈判时的重要杠杆。当然,事物都有两面性,如果东道国政府承担了过多的市场风险,同样会影响其持续履约的能力。
二、案例分析
目前,中资企业参与的海外基础设施项目主要集中在电力和交通领域,故本文结合过往项目的经验对市场风险承担的理念作以下分析。
1.电力项目
早期的一些电力项目曾采用单一制电价的模式,即东道国政府指定的购电方在项目协议中承诺按照“照付不议”的原则购买项目的年最低净输出电量,而项目公司则按照单一制的电量电价向购电方收取电费。在这种合同安排下,东道国政府事实上完全承担了项目的市场风险。虽然对于项目发起人和金融机构而言,这种安排看起来十分有利,但由于其一方面忽略了东道国整个电力系统在20-30年的特许期内的发展变化,另一方面也让东道国政府在支付电费方面背上了沉重的负担。同时,据笔者了解,这种安排从技术角度也不利于电网系统的调度和合理利用资源,一定程度上会给电网安全稳定运行带来隐患。单一制电价的模式尽管有其产生的特定原因,但由于对市场风险分配的不合理,除了一些难以核定、维持可靠容量的电力项目(特别是一些水文条件不稳定的水电项目),该模式在实践中已经很少应用。
笔者参与过的越南、巴基斯坦等国家的BOT电力项目通常采用两部制上网电价,即购电方按照项目的可靠容量及实际上网的电量分别计价付费。容量电价一般由项目的固定运营和维护费用(如固定的贷款本息偿还金额、人工和福利费、管理费用和保险费用等)、固定税金及项目发起人股本投入的最低收益组成。购电方支付的容量电费与项目实际的上网电量无关,只与项目经考核确认的可靠容量,即电厂机组的可用性有关。无论项目发电与否,购电方都需要向项目公司支付容量电费,这样既满足了项目公司覆盖固定运营成本的需要,又满足了金融机构获得贷款本息偿还的需要,同时项目发起人也能取得最低限度的股本投入回报,这样就能够维持项目基本的经济性和可融资性。如果购电方实际调用了项目的电量,就需要按照电量电价支付电量电费。电量电价一般由项目的燃料费、变动运营和维护费用(如材料费用、火电项目中的冷却水费用等)、变动税金及项目发起人股本投入的其他收益组成。电量电价是购电方调度项目的重要依据。购电方可以根据其对电力的需求及实现整个电力系统经济性的原则进行调度。由于电量电价与项目实际发电成本有关,所以采用两部制上网电价的模式既有利于在项目的竞标阶段增加投标人的竞争性,也有利于项目进入运营阶段后项目公司持续改善提高运营管理水平,降低发电成本。
此外,无论是采用哪种电价模式,项目协议中都需要设置合理的价格调整机制和一般补偿机制。对于项目运营过程中容易发生变化而项目发起人又无法控制的经济因素,如在以本地货币支付时汇率的变动、税收的变动、通货膨胀水平的变动等,都需要纳入有针对性的价格调整或一般补偿的范围之内。
2.交通项目
交通项目中的高速公路项目是典型的使用者付费项目。项目发起人和金融机构分别依靠项目公司收取的通行费获得股本投资收益和偿还贷款本息。通行费收入的稳定、充足与否对于项目是否可持续具有至关重要的意义。对于市场风险,高速公路项目中通常采用两种方式应对。第一种方式是按照可行性研究过程中形成的数据及项目发起人的投标情况来确定保底交通流量。项目建成通车后,如果实际的交通流量低于保底交通流量,则项目实施机构要按照其中的差额和约定的通行费向项目公司提供补偿,以维持项目的经济性和可融资性。如果项目具有相对比较乐观的交通流量预计,东道国政府一般不会愿意提供保底交通流量的承诺,这种情况下,则采用限制商业竞争的方式进行应对,即向项目发起人和项目公司提供排他性的承诺,如承诺在项目交通流量达到一定饱和度之前,不批准建设可能分流项目交通流量的新项目。除非保底交通流量的设置较低,难以满足项目发起人股本投资回报的要求,否则以上这两种方式通常不会同时适用于一个高速公路项目中。
此外,由于除通行费收入外,高速公路项目中一般还会有附属设施运营、广告开发、沿线旅游等其他资源开发的收益,所以在实际执行项目的过程中,保底交通流量的承诺也会与项目公司其他收益挂钩,所以项目协议中的条款设置也会相应复杂一些。
对于轨道交通类的项目,无论是以票款收入还是以车公路服务费收入为基础进行操作,其基本的理念都是一样的,就是项目实施机构需要承担一定程度的市场风险。同时,对于项目公司由于交通流量剧增带来的额外收入及进行其他特许经营项目而取得的收入进行综合平衡,并由双方按照预定的公式分享收益或调整项目实施机构的补贴水平。
其实,由于各个项目的情况不同,在市场风险方面,具体采取哪种模式只能取决于项目的自身特点。对于项目的法律顾问而言,一方面要按照基础设施项目基本的市场风险承担理念来提示各参与方注意项目的风险承担安排是否适当,另一方面就是要在项目协议的文本上下功夫。市场风险的分担涉及各方的根本利益,合同条款上不容存在任何不清晰、不全面或前后不一致之处,所以此类条款虽然归根结底属于商业安排,但称职的项目法律顾问需要确保合同条款能够准确体现各方的商业意图。
此外,由于市场风险承担条件的重要性,在投标过程中,如果投资人发现该条件存在不合理之处,则要结合自身情况充分评估风险,同时考虑采用合理的方式与项目实施机构进行沟通。在笔者最近参与的一个海外高速公路项目投标中,项目实施机构设置的限制商业竞争的条件就存在若干不合理之处。由于该条件属于招标文件界定的基本指标(Basic Parameters),所以笔者结合了当地法律顾问的意见,在投前的阶段与项目实施机构进行了沟通,并在投标文件所附的合同偏差表中采用合理的方式就这个问题向项目实施机构提出了意见,最终收到了项目实施机构比较积极的反馈。
(郭琰 覃宇 北京市君合律师事务所)
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