“一带一路”项目中东道国政府的角色及风险防范（下）

“一带一路”项目中东道国政府的角色及风险防范

作为立法者和执法者，东道国政府以相对超然的态度规制本国市场，通过立法和执法努力实现在培育和保护本国产业、增加本国就业的基础上吸引外商投资，确保市场公平良性竞争、保护本国环境、保障劳动力职业安全等。

在政府作为立法者和执法者的层面，中方可以对其施加的影响相对有限。但是，这并不意味着中方在项目过程中对立法和执法监管无能为力。事实上，中方可以通过项目文件中的具体安排，确保政府对具体项目的承诺及其在行使立法和执法职能时审慎行事；在部分项目中，甚至可以争取突破当地行业限制（例如当地政府或国有企业垄断的限制），引入其他合作方，盘活整个项目。

东道国政府对项目的影响

从立法和执法角度，无论是否作为项目参与方，东道国政府都可能从以下角度影响项目。

一、投资审查和投资限制

各个国家一般都对外商投资有着特定的准入制度，包括针对具体项目的投资审查和行业类的投资限制规定。对于涉及当地战略行业大额标的的交易，企业还需要考虑投资审查中涉及的国家安全审查或反垄断审查。如最近加拿大政府就以国家安全否决了中国交建15亿加元收购Aecon集团计划。

此外，和中国一样，很多国家针对特定行业领域存在外商投资禁入或持股比例限制要求。比如俄罗斯针对40余个涉及国家安全的战略领域，规定了明确的比例限制或禁入要求。又如，为了促进市场化竞争，部分国家针对电力行业等容易形成垄断的领域，会有限制交叉持股的要求。

比如，我们在菲律宾发电项目中就遇到了当地发电、输电、配电行业公司不得交叉持股的限制性规定——由于中国国家电网在当地电网企业中已持股40%，其他中国国企在参与当地的发电项目投资时将可能遇到如何解释菲律宾法律对于交叉持股的限制性规定问题，从而需要进一步与当地监管部门进行澄清和确认。欧盟对于电力及天然气行业也有类似拆分（unbundling）政策要求，拆分规定的主要目的是确保电力及天然气输送服务独立于生产、制造及供应领域，以促进欧盟能源市场的竞争。

二、项目实施中的具体审批和监管合规

在项目具体实施过程中，东道国与项目有关的法律将适用于项目，特别是HSE（健康、安全、环保）要求、反腐败和反贿赂规定、本土化要求（即当地用工/采购）、国内保供义务、进出口限制等监管要求，都将影响项目的架构及其顺利实施。例如，矿产资源丰富的哈萨克斯坦针对其资源领域有详细而明确的本土采购/用工要求；作为产煤大国的印尼，当地煤炭企业每年需要优先向国内市场供应规定比例的煤炭，且煤炭出口需要取得相关审批许可。

三、国有化和征收

国有化和征收不同于项目协议中规定的特许权到期移交政府，或政府在项目公司违约情形下介入项目的权利，而是东道国政府将由外国投资者掌握的企业的所有权及其业务接收过来，变为东道国国家所有或由东道国政府或其指定的实体经营；东道国政府强制地取得外国投资者在其境内的财产，并予以使用和处分。这种风险在法制不健全、政局动荡的国家并不鲜见。

四、对中国投资者态度

即使当地并无法律、政策的明文限制，实践中仍可能由于当地政府对中国投资者的态度问题而影响项目推进。如此前在某东南亚投资项目中，当地政府曾以政治敏感性为由表示不接受中方投资者占项目大股，而类似问题在近年中方参与战略性项目时多有发生。投资者往往希望通过减少直接持股比例，另设新公司间接持股等方式参与此类投资项目，但相关结构能否取得东道国政府的承认并获得批准仍存在诸多不确定性。

应对途径

东道国政府上述作为立法者和执法者的角色可能与其作为项目参与方的角色相冲突，同时也在不同层面影响作为项目参与方的中方投资者的利益和项目的顺利开展。针对这种角色冲突，从法律角度，通常需要从以下几个方面考虑解决途径。

一、政府间协议/项目特别立法

首先，部分项目可以尝试通过政府间协议或项目特别立法解决投资限制、项目支持和激励保障问题。

1.投资限制

即使东道国本身存在相关政策限制，对于一些对当地政府有着特殊战略意义或重大收益影响的项目，实践中也不乏通过当地政府出台针对项目的特别立法或以签订政府间协议的方式对具体项目进行特别规定或豁免的案例。如在俄罗斯亚马尔液化天然气项目中，在丝路基金从俄罗斯诺瓦泰克公司手中收购亚马尔液化天然气项目9.9%股份前，亚马尔液化天然气项目的股东包括诺瓦泰克公司（占股60%）、中国石油天然气集团和法国道达尔公司（各20%）。而俄罗斯当地存在禁止外国国企持有超过25%俄战略企业股份的要求，因此，为使新引入的中国国企投资符合俄罗斯法律规定，中俄两国政府签署了《〈俄罗斯联邦政府与中华人民共和国政府关于实施亚马尔液化天然气项目的合作协议〉的议定书》。该政府间协定特别批准该投资方案和持股比例，俄罗斯政府进一步在协定中确认了对项目提供包括购买债券在内的相关支持。

2.激励措施

东道国政府也通过协议约定或特别立法取得政府对项目的具体投资激励措施，如税收优惠、外汇兑换保证、上网电价/电价补贴、排他性的特许经营等。取得此类政府承诺需要关注其在当地法律框架下的有效性，授予该等激励措施的具体政府部门的权限及程序的合法正当性，必要时可以通过立法程序使得相关承诺合法化。

3.项目其他支持

除了对项目财务或税务的激励以外，项目可能需要获得东道国政府其他支持。例如，为了避免涉足繁琐的征地、补偿及安置程序，项目可能需要政府提供项目用地。部分“一带一路”国家经历了政权更替、土地私有化改革等因素，导致土地权属相关文件非常庞杂，有些国家/地区缺乏统一的登记公示系统也使得核查非常困难。在塞尔维亚某钢铁投资项目中，由于项目用地此前的权属存在诸如证照不全、仅有使用权无权转让等一系列权利限制或程序瑕疵，为确保中方投资的合法合规，当地政府以特别法案的形式专门确认了相关地块的土地权属，以便后期转让、登记程序的顺利进行。

当然，相关激励措施和项目支持的保障也可以通过政府与项目公司或投资人签署项目政府承诺（Government Guarantee and Undertaking）的形式实现。但实践中始终需要考虑政府间协议、特别立法、政府承诺等在当地法律渊源中的效力及其顺位。

二、细化相关条款

项目文件中需要考虑政府审批、法律变更、政权更迭等风险，通过政府义务条款、法律变更条款、稳定性条款、政治性不可抗力条款等明确规定，防止东道国政府越过其项目参与人角色，而以立法者和监管者的身分做出实质影响项目利益（特别是中方投资者利益）的决定，例如修改对项目有利的法律等。具体而言，项目文件中涉及东道国政府的相关条款除签署激励措施和项目支持外，还可以从以下方面入手。

1.政府审批

在项目文件中将取得获得项目具体政府审批作为交割的先决条件或政府方的协助义务，并规定如特定期限内政府没有答复或就审批做出决定，则视为审批通过。这些规定可以促使政府作为监管者协助加快或至少不延误政府审批程序。

2.政治类不可抗力/政府风险事件

政治类不可抗力通常包括战争和封锁、叛乱和暴动、“政治原因”罢工、恐怖主义、国家法律变化等（但法律变化通常会另行专门条款处理）。传统上，项目协议中的救济措施包括：延长特许权期限、项目公司在不可抗力持续期间免于履约、认定容量付款（deemed availability payments）等。但近年所见项目也有部分偏离传统的风险分配方式，提出了新的问题，例如：邻国发生的战争方式是否应视为政治类不可抗力事件，东道国政府是否必须为相关不可抗力事件的“控制或贡献力量”，项目公司对于罢工或制裁活动的救济是否应仅限于建设阶段等，使得此类条款的起草和谈判需要更加细致的考虑。

3.法律变更

就法律变更，通常协议中会明确定义“法律变更”。协议中应注意“法律”指哪些法律［例如是否包括税法，是否包括不与项目直接相关但对其有影响的法律（如宪法）］、什么时间点之前的法律（例如授标、签订特许权协议、开工等可能存在时间差）、变更的具体含义等。因法律变更造成的成本增加，项目公司通常有权获得救济/赔偿，包括对增加资本开支的直接赔偿（如环境法变更）、因法律变更造成持续财政影响时调整费率（如税务变更）、免予履行合同责任和对延误期/非履约期的认定容量电价等。

东道国政府/项目承购方也可能提出偏离传统模式的风险分配方法，例如：部分项目中会将法律变更区分为针对项目的法律变更、针对行业的法律变更以及一般性法律变更，针对一般性法律变更不提供合同救济，针对行业的法律变更仅提供部分救济；也有部分项目协议不保护项目公司和/或其股东因税务变更受到的影响；因法律变更导致的成本上升仅在妨碍项目公司履约时才能获得补偿；东道国政府/购电方有权选择调整费率、支付直接赔偿和/或延长购电协议期限等赔偿方式。另外，东道国对法律变更造成项目公司的救济权也可能规定期限，例如在项目公司回收投资成本之后，就不再享有该等权利。

4.稳定性条款

通常在双边/多边投资协定或东道国外商投资法律中可能已经含有稳定性条款，确保投资和项目相关法律或税收框架在协议存续期间内保持稳定，但是在协议中予以明确规定或规定比双边/多边投资协定或东道国外商投资法律更为严格的稳定性条款，可以保护投资利益不因法律、政治原因受损。

三、明确当地政府放弃主权豁免

当项目参与方涉及政府部门或者国有企业时，应注意在项目文件中明确规定当地政府或国有企业放弃主权豁免。这取决于各国法律的具体规定，合同方可以在项目文件中明确约定政府承认合同具有商业性质，并放弃司法管辖豁免（即未经一国同意，不得在国内法院对该国提起诉讼或将其财产作为诉讼标的物）、司法程序豁免（即一国法院不得强制一个主权国家出庭作证或提交证据以及参加任何诉讼活动，未经其同意，不得对其财产采取诉讼保全措施）、强制执行豁免（即未经同意不得扣押财产、不得强制执行判决）等。

四、项目协议覆盖具体义务

为确保政府/当地国企履行项目协议中的相关义务，应尽量争取政府就政府方或国有企业履行项目协议义务提供担保或承诺。在获取所谓“主权担保”的同时，除了需要关注出具担保的程序是否符合当地法律要求，还要关注担保范围是否覆盖合同中的具体义务，如购电协议项下购电方的支付义务、外汇兑换保证、贷款协议项下还本付息义务等，以及担保是否连带责任、担保比例以及担保的可转让性等。

除此之外，传统的外商投资保护，例如外商投资法律、多边/双边投资协议等也可以就上述风险提供保护；中信保提供的政策险也可以分担部分政治风险。

（作者单位：孙晔，英国史密夫斐尔律师事务所合伙人；李洁，英国史密夫律师事务所高级律师；郭韵菲，英国史密夫斐尔律师事务所律师）