随着“一带一路”倡议的逐步推进，我国企业“走出去”的步伐加快，越来越多地参与到“一带一路”国家的合作与建设中，其中尤以基础设施项目和能源项目为主。本文将以电力项目为例，围绕“一带一路”项目中东道国政府可能参与的角色，探讨风险防范措施和解决方案。
“一带一路”项目中东道国政府的角色
“一带一路”项目中多涉及大型基础设施项目或能源项目，东道国政府从国家安全、保障本国社会经济稳定、确保政府控制和监管等角度，多采取PPP模式或通过各种形式参与到具体项目中，从而形成了东道国政府在具体项目中扮演多重角色的局面。以中国机械进出口（集团）有限公司近期在孟加拉国完成融资关闭的火电项目为例，孟加拉国政府除了以立法者和行业监管者的角色从外部对项目进行监管与合规审查外，同时也分别通过下属政府部门、当地国有企业等以多重身份参与到项目中，包括作为项目特许权授予主体、项目投资方以及购电方。
事实上，如果考虑多种可能的情形，东道国政府还可能通过其下属政府部门、当地国有企业或指定单位，以多元化身份参与到项目中，例如：如前述案例中的情况，政府可以是项目特许权授予主体、以及项目投资方；除了作为购电方外，如果政府或其国有企业提供项目土地时，其将作为土地提供方；如果政府或其国有企业提供项目所需燃料或其他原材料时，其将作为燃料或原料供应方；此外，政府也可能从项目支持角度，为项目提供主权担保，因而作为项目担保方。典型的情形。
在这些项目中，由于当地缺乏资金或者建设和运维经验，EPC承包商和运营承包商往往是中方企业；在当地具备一定经验或者由本地化要求的情况下，当地企业也可能加入EPC承包商和运营承包商中。
东道国政府作为项目参与方的角色冲突及应对措施
东道国政府的不同角色背后是其不同的目的和动机。理解其不同目的和动机对于中国企业在项目结构设计以及项目文件谈判和实施中具有重要意义。
一、作为项目特许权授予主体
东道国政府不直接参与项目建设和运营，而是以各种PPP形式或特许权形式引入投资，要求被特许权人承担项目建设和运营的责任，可以使政府达到以最小化成本开发基础设施的目的。政府通过公开招标或竞争性谈判的方式不但可以找到技术经验成熟的投资/建设方快速、有效率的建设项目，还可以将项目风险转嫁到投资人，从而达到规避项目设计、开发、超支的风险。除了以DBO方式持有项目所有权外，政府往往倾向于在项目建设、运营达到一定程度后，再以BOT/BOOT方式收回项目最终的所有权，这样不仅可以降低风险，同时也保留了后续项目运营的权利。同时，特许权协议中常见的特定情形下政府撤消/终止/介入项目的权利，也赋予政府对项目一定程度的控制权。
二、参与项目股权投资
取决于东道国法律的不同规定，政府持股通常以干股、土地使用权或其他实物出资等为对价，或通过当地国企入股项目公司。无论是直接或间接持股，政府参与项目股权投资的动机主要在于从项目运营早期就开始分享项目投资回报并通过参与项目公司经营管理（例如重大事项否决权）进一步增强对项目进展的了解、监管或控制。此外，某些东道国政府和其国有公司也有意愿入股运营公司，以便学习和提高项目运营的能力。
三、以其他方式实际参与项目
取决于东道国的行业结构及其监管要求（例如，当地国有企业垄断电力市场、煤炭进出口市场等），或者应项目要求，东道国政府可能通过其国有企业以土地提供方、燃料供应方、购电方的角度参与项目，为项目提供支持。但是，由于不同国有企业处于项目上下游不同地位，其在项目中的具体风险和利益点有所差别，例如上游燃料或原材料供应商可能希望确保稳定的燃料或原材料收入流和灵活的供应机制；与之相反，处在下游的购电方可能希望确保稳定的电力供应和灵活的电费付款机制。
四、为项目提供担保
虽然目前在国际项目中，东道国政府提供主权担保的难度越来越大，但在部分项目中，鉴于项目对于政府财政和国计民生的重要性，政府可能愿意提供主权担保或通过其他担保安排，增强项目的可融资性，使项目能够启动并顺利实施。例如，在本文开始提到的中国机械进出口（集团）有限公司孟加拉国火电项目中，政府就其国有企业作为项目投资方在融资协议项下的付款义务提供了担保。又如，在某非洲天然气项目中，政府国家石油公司承诺购买项目所产天然气，但是国家石油公司作为天然气买家以及下游公用事业公司信用不良，引发了对承购方支付能力的担忧。作为整个担保解决方案中的一环，该项目中政府同意在纽约设立信托账户户，将其售气款流向和账户置于银行控制下，帮助解决承购方信用风险。
在上述不同角色中，东道国政府在不同环节的利益诉求各有差异，其角色也可能存在冲突。中方在初期进入项目后，往往需要与不同政府主体对接，就不同项目文件进行谈判。从中方角度，如何处理不同的政府角色及其冲突是项目推进过程中无法避免的工作，有时甚至是最为核心的工作。这就需要中方从项目全局出发，尽早进行项目规划，逐步厘清不同政府角色及其利益点、以及中方自身诉求和优势，并在项目推进过程中不断回顾和调整，妥善处理政府角色。
从实务角度，我们建议中方从以下几个方面处理不同的政府角色及其冲突问题。
首先，在项目初期与东道国政府或当地国有企业签署项目合作备忘录或联合开发协议时，应尽量争取将协调项目所涉不同政府部门或国有企业明确规定为政府方职责之一。虽然项目合作备忘录或联合开发协议可能约定协议不具有法律约束力，但是在早期阶段明确该诉求，有利于促使各方从商业道德上尽合理努力完成其职责。
其次，在项目准备阶段应尽早进行项目整体规划（特别是准备项目风险分配表和项目路线图），明确项目整体架构和盈利点。中方尤其需要从项目可融资性角度出发，分析项目具体风险，明确各项风险的传导和规避方式，减少项目公司在承担的剩余风险，特别是对于性能不达标、超支、超期等带来的收益风险，应结合技术方案，尽量通过EPC合同、运维合同、燃料供应合同、土地合同等各项项目文件将风险传导至EPC承包商、运维承包商、燃料供应方、土地供应方等最能有效管理风险的主体中，包括作为项目参与方的东道国政府及其国有企业。
在这一风险分析和分配设计过程中，中方可以逐步明确已方诉求，并在与不同政府部门或国有企业的项目文件谈判中坚守底线，防止为了取得项目或者项目工程部分，而忽略或轻视项目其他风险，特别是投融资风险，导致风险错配。
第三，目前“一带一路”项目通常寻求来自中国的银行融资，并且项目往往由中信保提供政治险和部分商业险。在项目谈判过程中，通过中资银行和中信保对于项目风险分配可融资性的要求促使东道国政府改变强硬立场是最为有效的手段之一。因此，建议中方应在项目前期尽早与融资行和中信保接触，确定其提供融资和保险的具体要求，从银行角度推动政府方转变立场，敦促作为项目参与方的政府部门或国有企业配合项目谈判和协调。
第四，寻求利益一致点，通过利益一致的当地国有企业或政府部门推动政府协调。例如，同样作为项目投资人，中方和当地国有企业的利益在项目整体风险分配和寻求政府担保上通常是一致的。此时，通过当地国有企业推动政府协调和支持可以起到事半功倍的效果。
（作者单位：孙晔，英国史密夫斐尔律师事务所合伙人；李洁，英国史密夫律师事务所高级律师；郭韵菲，英国史密夫斐尔律师事务所律师）
最新评论