随着我国“一带一路”倡议的实施,海外基础设施项目成为这一轮海外投资的热点。海外基础设施项目通常具有时间跨度长、资金需求量大、投融资结构复杂、对建造/运营水平要求高、参与方众多且各有不同利益诉求等特点,如何在启动项目之前就做到“知己知彼”?如何准确识别项目的主要风险?如何将风险分配原则合理、有效地落实在项目协议中?
东道国的法律环境尽职调查
海外基础设施项目的法律环境风险因东道国法律制度的不同而千差万别。为识别东道国潜在的法律环境风险并制定应对措施,在项目启动初期,投资者需要请境内外的法律顾问对东道国的法律环境进行全面、充分、扎实的尽职调查。称职的项目牵头法律顾问必须能够根据东道国的情况和项目的特点制定完备的尽职调查方案,协调、管理东道国当地法律顾问在保证质量的前提下按照投资者的要求在有限的时间内完成尽职调查。
从我们过往的项目经验来看,对东道国法律体制的总体把握和结合项目特点对东道国特定法律制度的深入了解是海外基础设施项目法律尽职调查工作最基本的两项内容。在尽职调查的开始阶段,项目牵头法律顾问一方面要通过现有的渠道(如商务部主编的《对外投资合作国别(地区)指南》、中国驻当地大使馆对该国情况的说明、外国政府、国际机构对该国情况的介绍等)了解东道国的基本情况,另一方面则要基于对东道国基本情况的了解和自身经验拿出一份完整的尽职调查清单。尽职调查清单要兼顾广度和深度,尽量涵盖所有需要了解的方面,如:东道国的外商投融资、外汇、公司治理、土地、环境、工程、进出口、税收、劳动、保险、争议解决等领域的基本法律制度,同时还要结合基础设施项目的特点关注特定领域的法律制度。基础设施项目一般和一个国家的公共产品、公共服务的采购直接相关,而政府和社会资本合作(Public-Private-Partnership)则通常是各国操作基础设施项目的主要模式。项目牵头法律顾问需结合自身在上述领域的经验,在尽职调查清单中设置专门针对这些领域的问题,并要求当地法律顾问加以特别的澄清和解释,如项目工程、采购等方面法定的招投标要求、当地政府能够提供的补贴/担保的范围、项目资产的权属及可以进行担保融资的范围、项目产品/服务的价格管制、项目投资者的股本金投入及股权转让限制、特许权协议等项目协议的法律性质、适用法律及争议解决的要求、政府主权豁免的效力、针对基础设施项目特定的税收、土地优惠政策、该国参加有关国际投资保护条约的情况等。在尽职调查进行过程中,项目牵头法律顾问应当对当地法律顾问出具的尽职调查报告内容进行详细审阅,结合自身对东道国法律的独立调研和过往的项目经验对报告的内容进行交叉审查,识别其中可能存在的错漏或不详尽之处,锲而不舍地要求当地法律顾问进行补充、完善和澄清,以便对可能影响项目的法律风险进行充分的识别和防范。
项目融资
海外基础设施项目的资金需求量一般比较大,仅依赖项目发起人自身资产负债情况进行的公司融资(Corporate Finance)难以满足此类项目对资金的需求。近些年来,中国企业和金融机构在“走出去”的过程中不断提升其融资能力和融资水平。在很多海外基础设施项目中,融资模式主要采用了通过项目自身产生的现金流为基础,以项目资产和项目合同权益作为担保进行融资的项目融资(Project Finance)模式。与传统的融资方式比较,项目融资的结构更为复杂、金融机构的风险更大、对东道国政府和项目发起人守法履约的要求更高。参与方需要特别关注东道国政府和项目发起人的资信状况、执行项目的能力和经验、东道国的政治、经济、法律环境、项目收益的稳定性和充分性、项目协议的风险分担机制、协议条款的清晰度及对金融机构利益的维护等与项目自身质量相关的各个方面。本段主要结合我们过往的项目经验,对项目融资的主要关注点进行简要的总结和分析。
一、确保项目的可融资性
项目可融资性(Bankability)的关键就是确保项目能够按照经过验证的技术,在预计的建设阶段以预计的质量和预算完工,在运营阶段产生符合项目财务方案预测的、稳定的现金流,进而金融机构能够按期收回本金和利息。为了成功引入金融机构的融资,东道国政府和项目发起人必须事先构建起能够满足项目可融资性的技术、财务、法律框架,吸引金融机构拿出真金白银为项目融资。就实现符合预测的稳定现金流而言,采取有效的措施避免或降低市场风险是其中重要的环节之一,关于这一点,本文在第四部分会做详细论述。除控制市场风险外,从法律角度考量,我们认为,确保项目的可融资性,各方还需关注以下几点。
1.项目自身的合法性
金融机构在决定是否放贷之前需要对项目进行尽职调查。金融机构的尽职调查很重要的一个目的就是确定项目的合法性。金融机构关注的重点通常包括项目已经取得的各项许可的法律效力、相关前置条件的满足情况及未来办理适用法律规定的进一步许可的要求、东道国相关政府部门及产品/服务购买方的主体资格和获得的授权的合法性、项目协议的合法性和合理性、项目发起人选择的合法性等方面。对于项目发起人而言,在操作海外基础设施项目时需特别注意各个环节的合规,扎实做好项目的开发和推进,避免因项目自身的合法性问题而导致无法获得融资。
2.有效的风险控制
海外基础设施项目面临的风险点比较多,情况也相对复杂,如能否按时完工、建设运营成本是否超支、汇率和利率的波动、税收变化、技术标准提高、政治局势动荡、法律变更、政府违约或政府不当行为等。东道国政府和项目发起人准确识别风险并加以合理控制则能够在实现项目可融资性的同时降低融资成本。
3.合理的合同结构
对于金融机构而言,只有严谨、合理的项目协议才能更好地与融资文件对接。项目协议中的一些瑕疵和风险敞口,如项目协议之间缺乏交叉安排导致执行中存在潜在争议;成本、利率、汇率、税收的变化未能与产品、服务的销售价格挂钩,进而导致项目公司利润水平不稳定;工程总承包合同中对于承包商按期完工缺乏有力的制约手段等,都会对金融机构决定是否发放贷款造成影响。对于项目实施机构和项目发起人而言,在招标文件及合同文本的制定、澄清、谈判阶段引入熟悉项目融资结构的法律顾问有利于提高合同文本的严谨性和合理性,也能减少未来金融机构对项目协议提出异议的可能。
4.充分的担保手段
项目融资中的担保不应简单理解为仅以项目自身的资产和合同权益作为基础的担保,其范围还应包括项目发起人提供的完工担保、以发起人持有的项目公司股权为基础提供的质押担保、东道国中央政府就项目实施机构履行项目协议提供的担保函或签署的担保协议、不同的保险机构就不可抗力及政治风险提供的保险等多种形式。对于项目实施机构、发起人和金融机构而言,需要特别关注的问题一方面包括上述担保能否满足对贷款本息的覆盖、金融机构介入、替代权利的行使,另一方面还包括担保文件的有效性和可执行性、担保物所在地的法定执行程序、参与贷款的各个金融机构在执行担保权利上的优先顺序、担保执行与项目协议之间的交叉安排、保险赔付与主张其他担保权益在顺序、金额上的相互关系等复杂的法律问题。
二、充分满足金融机构对项目协议的各项要求
在参与以项目融资为主要融资模式的基础设施项目过程中,项目的其他参与方有时会戏称自己是金融机构的“打工仔”。从法律顾问的角度看,由于金融机构既是项目资金的主要提供方,又因为项目融资的结构而承担了与项目息息相关的各种风险,所以金融机构对项目协议的内容通常会提出很多没有太多谈判余地的要求。由于金融机构实际参与项目的时间可能晚于特许权协议,水、电、气等产品、服务购买协议,工程承包合同等项目协议的谈判和签署,如果金融机构在参与项目时发现上述项目协议存在其认为的敞口风险,则一般会要求在与项目实施机构、项目公司、产品/服务购买方及建设、运营等承包商之间另行签署的直接协议中对敞口风险加以弥补。为避免金融机构介入后对已经确定的项目协议进行过多修改,东道国政府和发起人在制定项目招标文件和投标、谈判过程中就应事先充分考虑满足金融机构可能提出的各项要求,而这本身也是控制项目风险、完善合同结构、巩固担保手段,进而构建可融资性的过程。
就金融机构对项目协议的各项要求和处理方式,我们可以通过左边表格来加以认识。
虽然金融机构通常在项目融资活动中比较强势,但其权利的行使也要受到一定的限制。如金融机构控制项目现金流的安排必须同时考虑项目公司正常建设、运营的资金需求、在项目协议保持有效且项目实施机构及/或项目公司的违约状态没有持续恶化的情况下,金融机构不应单方面采取影响项目协议继续履行的措施、提前终止补偿的安排应同时考虑金融机构执行担保权利和获取保险赔款所能够取得的收益等。有经验的项目法律顾问要根据项目的具体情况提示相关的风险和问题,并提供各方可以达成妥协的解决方案。此外,对于项目发起人而言,在项目投标阶段引入金融机构参与对项目协议的评估,确保合同条款能够满足金融机构的要求,避免闭门造车导致项目条件发生颠覆性变化也是确保项目能够顺利执行的关键环节,项目发起人应对此特别予以关注。(本文作者工作单位:北京市君合律师事务所)
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